Σε περίπτωση δε, άκυρης απόλυσης, ο εργαζόμενος διατηρεί αξίωση για καταβολή των μισθών υπερημερίας, λόγω της ανωτέρω άρνησης του εργοδότη για αποδοχή των υπηρεσιών του. Έτσι, ο εργοδότης υποχρεούται μέχρι την άρση της υπερημερίας του να καταβάλλει τις αποδοχές υπερημερίας στον απολυθέντα μισθωτό (ΑΠ 1594/2017, ΑΠ 525/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), ο οποίος δεν υποχρεούται σε πραγματική και προσήκουσα προσφορά των υπηρεσιών του (ΑΠ 1594/2017 ό.π, ΕφΑθ (Μον) 428/2020 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).
Ωστόσο, το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας κατά το άρθρο 656 του ΑΚ υπόκειται, όπως κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και όταν κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς, για να εισπράττει τους μισθούς υπερημερίας χωρίς να εργάζεται. Η πρόσφατη με αριθμό 39/2021απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, διευκρινίζει ότι για να θεωρηθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχολήσεώς του και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια.
Για να είναι δε ορισμένη η σχετική ένσταση του εργοδότη, πρέπει αυτός να αναφέρει: α) την εργασία την οποία ο εργαζόμενος μπορούσε να εκτελέσει, χωρίς να είναι απαραίτητο να προσδιορίζεται συγκεκριμένη επιχείρηση, β) τους λόγους για τους οποίους είναι κακόβουλη η μη απασχόληση του εργαζομένου αλλού, γ) την ωφέλεια που θα αποκόμιζε (ΑΠ 1451/2019, ΑΠ 613/2018, ΑΠ 414/2016, ΑΠ 363/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Τα ίδια στοιχεία πρέπει να αναφέρονται και στην απόφαση του δικαστηρίου, για να είναι επαρκώς αιτιολογημένη (ΑΠ 1451/2019, ΑΠ 613/2018, ΑΠ 414/2016, ΑΠ 363/2015 ό.π).
Επισημαίνεται ότι μόνη η μακρά διάρκεια του διαστήματος για το οποίο ζητούνται αποδοχές υπερημερίας, χωρίς παράλληλα να είναι δόλια και κακόβουλη η αποφυγή του εργαζομένου προς ανεύρεση εργασίας, δεν καθιστά την άσκηση της σχετικής αξίωσης, καταχρηστική (ΑΠ 1451/2019, ΑΠ 613/2018, ό.π, ΑΠ 118/2017).
