Η σύμβαση δανεισμού συνάπτεται μεταξύ εργοδότη και τρίτου. Σύμφωνα με αυτή, ο εργαζόμενος «παραχωρείται» – «δανείζεται»– στον τρίτο, δηλαδή θα πρέπει να παρέχει την εργασία του κατά τη διάρκεια του δανεισμού σε τρίτο.
Η σύμβαση δανεισμού συνάπτεται μεταξύ εργοδότη και τρίτου και έχει ως περιεχόμενο την «παραχώρηση» –«δανεισμό»– του εργαζομένου στον τρίτο, δηλαδή ο εργαζόμενος θα πρέπει να παρέχει την εργασία του κατά τη διάρκεια του δανεισμού σε τρίτο. Επειδή όμως η σχέση εργασίας είναι προσωπικής φύσης, δεν είναι δυνατόν ο εργαζόμενος να υποχρεωθεί να παρέχει την εργασία του σε τρίτο χωρίς τη συναίνεσή του.
Η σύμβαση δανεισμού μεταξύ εργοδότη και τρίτου δεν επηρεάζει καταρχήν τη σύμβαση εργασίας. Εργοδότης παραμένει ο αρχικός εργοδότης, ο οποίος και βαρύνεται με όλες τις υποχρεώσεις από τη σύμβαση εργασίας, όπως με την υποχρέωση καταβολής του μισθού, της άδειας, του επιδόματος αδείας, με την υποχρέωση παρακράτησης και απόδοσης των ασφαλιστικών εισφορών κ.ο.κ. Επίσης, καταγγελία της σύμβασης εργασίας μπορεί να γίνει μόνον από τον αρχικό εργοδότη.
Μόνο η εργασία παρέχεται στον τρίτο, ο οποίος ασκεί και το διευθυντικό δικαίωμα.
Ωστόσο, δικαιώματα και υποχρεώσεις που δεν απορρέουν από την αρχική σύμβαση εργασίας μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη, αλλά προκύπτουν κατά τη διάρκεια
του δανεισμού, δεσμεύουν μόνο τον τρίτο (έμμεσο εργοδότη) και τον εργαζόμενο (π.χ. η αμοιβή για πρόσθετη εργασία, για υπερεργασία, υπερωρίες, εργασία Κυριακής κ.ά.), εκτός
εάν υπάρχει αντίθετη συμφωνία.
Σε περίπτωση δανεισμού των υπηρεσιών των εργαζομένων, εφαρμόζεται η ευνοϊκότερη συλλογική ρύθμιση. Ειδικότερα, στην περίπτωση δανεισμού υπηρεσιών, ο εργαζόμενος δεν χάνει τα δικαιώματα και τα πλεονεκτήματά του από τη σύμβαση εργασίας του με τον αρχικό εργοδότη. Κατ’ αρχάς γίνεται δεκτό από τη νομολογία ότι εφαρμόζονται οι ΣΣΕ που διέπουν το προσωπικό του διάδοχου εργοδότη.
Αν όμως το μισθολογικό καθεστώς του αρχικού εργοδότη είναι ευνοϊκότερο, εφαρμόζεται αυτό ως ευνοϊκότερο.
Μετά τα παραπάνω, είναι εύλογο ότι ο δανεισμός υπηρεσιών των εργαζομένων δεν θα πρέπει να αποτελεί νομιμοφανή μεθόδευση για την καταδολίευση των δικαιωμάτων των
εργαζομένων.
Γνήσιος και μη γνήσιος δανεισμός
Θα πρέπει στο σημείο αυτό να επισημανθεί η διάκριση μεταξύ γνήσιου και μη γνήσιου δανεισμού.
Γνήσιος δανεισμός υπάρχει όταν ο εργαζόμενος, ενώ προσφέρει την εργασία του κανονικά στον αρχικό εργοδότη, παραχωρείται για κάποιο χρονικό διάστημα (συνήθως σύντομο) σε τρίτη επιχείρηση. Αυτό συμβαίνει συνήθως μεταξύ συνδεδεμένων επιχειρήσεων (όμιλος). Για παράδειγμα, η μια επιχείρηση του ομίλου παραχωρεί στελέχη της στην άλλη για ορισμένο χρονικό διάστημα. Η συχνότητα του δανεισμού εργαζομένων μεταξύ επιχειρήσεων του ίδιου ομίλου και η ανάγκη προστασίας των εργαζομένων προκάλεσαν την έκδοση της υπ’ αριθμόν 96/71/16.12.1996 Κοινοτικής Οδηγίας, η οποία
έχει ενσωματωθεί στο εσωτερικό μας δίκαιο με το ΠΔ 219/2000.
Μη γνήσιος δανεισμός υπάρχει όταν η σύμβαση εργασίας μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη προβλέπει ότι ο εργαζόμενος δεν θα προσφέρει την εργασία του στον αρχικό εργοδότη αλλά σε τρίτο που θα υποδεικνύει ο αρχικός εργοδότης. Ο μη γνήσιος δανεισμός ονομάζεται και κατ’ επιχείρησιν δανεισμός, διότι ο αρχικός εργοδότης είναι επιχείρηση της οποίας το αντικείμενο εργασίας είναι ακριβώς να παραχωρεί εργαζομένους σε τρίτους.
Ο μη γνήσιος δανεισμός περικλείει κινδύνους για τους εργαζομένους, όπως τον κίνδυνο να υφίσταται ο εργαζόμενος άνιση μεταχείριση σε σύγκριση με τους συναδέλφους του ίδιου εργοδότη στον οποίο παραχωρείται, υποκατάσταση της τακτικής εργασίας με την ευκαιριακή κ.λπ.
Το νομικό πλαίσιο για τον κατ’ επάγγελμα δανεισμό εργαζομένων
Στη χώρα μας ισχύει ειδικό νομικό πλαίσιο για τον κατ’ επάγγελμα δανεισμό εργαζομένων (Ν. 2956/2001, όπως τροποποιήθηκε κατά τρόπο εκτεταμένο με το άρθρο 3 Ν. 3846/2010 και το άρθρο 7 Ν. 3899/2010), το οποίο χαρακτηρίζει προσωρινή απασχόληση την κατά δανεισμό εργασία και οριοθετεί τις προϋποθέσεις σύστασης Εταιρειών Προσωρινής Απασχόλησης.
Σύμφωνα με τις διατάξεις της νομοθεσίας (Ν. 4093/2012), οι ΕΠΑ, που αποτελούν ανώνυμες εταιρείες, των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο πρέπει να ανέρχεται τουλάχιστον στο ποσό των 176.083 ευρώ, και διέπονται γενικότερα από τις διατάξεις του Κώδικα περί Ανωνύμων Εταιρειών, πρέπει να έχουν αποκλειστικό αντικείμενο δραστηριότητας τη διάθεση προσωπικού σε άλλους (έμμεσους) εργοδότες, που προσλαμβάνουν οι ίδιες και με το οποίο συνδέονται με σύμβαση ή με σχέση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου υπό συγκεκριμένους όρους και προϋποθέσεις. Οι ΕΠΑ δεν επιτρέπεται να ασκούν άλλη δραστηριότητα πέραν αυτής με εξαίρεση: α) τη μεσολάβηση για εξεύρεση θέσης εργασίας, για την οποία έχει γίνει αναγγελία έναρξής της στη Διεύθυνση Απασχόλησης και
δεν έχει απαγορευτεί η άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας,
β) την αξιολόγηση ή και κατάρτιση ανθρώπινου δυναμικού, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις,
γ) τη συμβουλευτική και τον επαγγελματικό προσανατολισμό, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. Επιχείρηση Προσωρινής Απασχόλησης μπορεί να συσταθεί από φυσικό ή νομικό
πρόσωπο.
Η παραχώρηση μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη επιτρέπεται μόνο για συγκεκριμένο λόγο που δικαιολογείται από έκτακτες, πρόσκαιρες ή εποχικές ανάγκες. Ειδικότερα, η απασχόληση μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη με σύμβαση προσωρινής απασχόλησης δεν επιτρέπεται:
* όταν με αυτή αντικαθίστανται εργαζόμενοι που ασκούν το δικαίωμα της απεργίας
* όταν το προηγούμενο εξάμηνο ο έμμεσος εργοδότης είχε πραγματοποιήσει απολύσεις εργαζομένων της ίδιας ειδικότητας για οικονομικοτεχνικούς λόγους ή το προηγούμενο δωδεκάμηνο ομαδικές απολύσεις
* όταν ο έμμεσος εργοδότης υπάγεται στις διατάξεις που ορίζουν προσλήψεις μέσω ΑΣΕΠ
* όταν η εργασία λόγω της φύσης της εγκυμονεί ιδιαίτερους κινδύνους για την υγεία και την ασφάλεια των εργαζομένων.
Σύμφωνα με τη νέα ρύθμιση, αν και η παραχώρηση μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη επιτρέπεται μόνο για συγκεκριμένο λόγο που δικαιολογείται από έκτακτες, πρόσκαιρες ή εποχικές ανάγκες, θεσπίζεται ότι η διάρκεια της απασχόλησης του εργαζομένου στον έμμεσο εργοδότη, στην οποία περιλαμβάνονται και οι ενδεχόμενες ανανεώσεις που γίνονται εγγράφως, δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερη από 36 μήνες (ουσιαστικά αναιρείται ο πρόσκαιρος χαρακτήρας της). Σε περίπτωση υπέρβασης αυτού του χρονικού ορίου, επέρχεται αυτόματη μετατροπή αυτής της σύμβασης σε σύμβαση αορίστου χρόνου με τον έμμεσο εργοδότη. Αν συνεχίζεται η απασχόληση του μισθωτού από τον έμμεσο εργοδότη μετά τη λήξη της διάρκειας της αρχικής τοποθέτησης και των τυχόν νόμιμων
ανανεώσεών της ακόμα και με νέα τοποθέτηση, χωρίς να μεσολαβεί διάστημα είκοσι τριών (23) ημερολογιακών ημερών, θεωρείται ότι πρόκειται για σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου μεταξύ του μισθωτού και του έμμεσου εργοδότη.
Συνοψίζοντας:
* Η διάρκεια του χρόνου απασχόλησης στον έμμεσο εργοδότη μπορεί να οριστεί μέχρι 36 μήνες, συμπεριλαμβανομένων τυχόν ανανεώσεων.
* Οι όροι εργασίας των εργαζομένων με σύμβαση ή με σχέση εργασίας προσωρινής απασχόλησης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι αποδοχές, κατά τη διάρκεια της τοποθέτησής τους στον έμμεσο εργοδότη είναι τουλάχιστον αυτοί που θα εφαρμόζονταν αν οι εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί απευθείας από αυτό τον εργοδότη για την ίδια θέση.
Οι προσωρινά απασχολούμενοι εργαζόμενοι θα πρέπει να ενημερώνονται για τις κενές θέσεις εργασίας στον έμμεσο εργοδότη, προκειμένου να έχουν τις ίδιες δυνατότητες με τους άλλους εργαζομένους της επιχείρησης να προσληφθούν σε μόνιμες θέσεις εργασίας. Η ενημέρωση αυτή μπορεί να πραγματοποιείται με γενική ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης στην οποία προσφέρουν τις υπηρεσίες τους.
Επίσης, ο έμμεσος εργοδότης υποχρεούται, κατά την ενημέρωση των εκπροσώπων των εργαζομένων του, να παρέχει πληροφορίες για τον αριθμό των προσωρινά απασχολουμένων, το σχέδιο χρήσης των προσωρινά απασχολουμένων, καθώς και για τις προοπτικές πρόσληψής τους απευθείας από αυτόν.
Οι ΕΠΑ και ο έμμεσος εργοδότης είναι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος υπεύθυνοι έναντι του προσωρινά απασχολούμενου μισθωτού με σύμβαση ή με σχέση
εργασίας για την ικανοποίηση των μισθολογικών του δικαιωμάτων και για την καταβολή των ασφαλιστικών του εισφορών.
Για την παροχή εργασίας με τη μορφή προσωρινής απασχόλησης απαιτείται έγγραφη σύμβαση εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, στην οποία θα αναφέρονται οι όροι εργασίας και η διάρκειά της. Αναφορικά με το ύψος των αποδοχών προβλέπεται ότι οι αποδοχές τού κατά δανεισμό εργαζομένου δεν μπορεί να είναι κατώτερες από τις προβλεπόμενες στις εκάστοτε ΕΓΣΣΕ.
Στην περίπτωση εργαζομένων που απασχολούνται σε μια επιχείρηση μέσω εταιρείας προσωρινής απασχόλησης, η επιχείρηση αυτή αποτελεί σύμφωνα με το νόμο τον έμμεσο εργοδότη τους.
Ο Ν. 2956/2001 στο άρθρο 22 παρ. 7 ορίζει ότι θεωρείται άκυρη οποιαδήποτε ρήτρα με την οποία άμεσα ή έμμεσα παρεμποδίζονται τα συνδικαλιστικά δικαιώματα των μισθωτών της κατηγορίας αυτής. Παρά το γεγονός ότι άμεσος εργοδότης εδώ είναι η εταιρεία προσωρινής απασχόλησης, ωστόσο, με δεδομένο ότι ο εργαζόμενος απασχολείται στην επιχείρηση του έμμεσου εργοδότη, εκεί έχει κάθε συμφέρον να ασκήσει και το συνδικαλιστικό του δικαίωμα.
Επομένως και οι μισθωτοί που απασχολούνται μέσω εταιρειών προσωρινής απασχόλησης σε έμμεσους εργοδότες έχουν δικαίωμα να γίνονται μέλη των αντίστοιχων συνδικαλιστικών οργανώσεων, εφόσον πληρούν τους όρους του καταστατικού τους.
Παρα το παραπάνω θεσμικό πλαίσιο που προστατεύει τους εν λόγω εργαζομένους πολλές διατάξεις του συγκεκριμένου νόμου καταστρατηγούνται. Για παράδειγμα, ενώ το χρονικό όριο της ενοικίασης έχει οριστεί το 18μηνο (πέραν τούτου οι εργαζόμενοι εντάσσονται στο μόνιμο προσωπικό του έμμεσου εργοδότη), οι επιχειρήσεις τούς απολύουν πριν συμπληρώσουν το 18μηνο και τους επαναπροσλαμβάνουν μετά από λίγους μήνες, ώστε να μην κατοχυρώνουν δικαιώματα.
