«Λόγω του διαφορετικού επιπέδου προστασίας του απορρήτου στην περίπτωση των εμμίσθων δικηγόρων στο ενωσιακό και το ελληνικό δίκαιο», επισημαίνεται στην επιστολή, «η διατήρηση της προτεινόμενης διατύπωσης, η οποία προβλέπει την εφαρμογή του δικηγορικού απόρρητου όπως ισχύει «δυνάμει του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου», προκαλεί αδικαιολόγητη ασάφεια και ανασφάλεια δικαίου. Κατ´ αποτέλεσμα, μπορεί να οδηγήσει σε υποβάθμιση της παρεχόμενης προστασίας του δικηγορικού απορρήτου, δυνάμει του εσωτερικού μας δικαίου».
Ακολουθεί η επιστολή του κ. Αλεξανδρή:
Προς
· Τον Υπουργό Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων
Κύριο Σταύρο Κοντονή
· Τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης
Κύριο Δήμο Παπαδημητρίου
Αξιότιμοι Κύριοι Υπουργοί,
Στο υπό κατάθεση σχέδιο νόμου για την "Ενσωμάτωση στην εθνική νομοθεσία της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Νοεμβρίου 2014, σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης", προβλέπεται διάταξη σύμφωνα με την οποία «Το δικαστήριο, όταν διατάσσει την κοινοποίηση των αποδεικτικών στοιχείων, μεριμνά για την πλήρη εφαρμογή του δικηγορικού απόρρητου που ισχύει δυνάμει του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου» (άρθρο 4 παρ. 5).
Η επιλεγείσα διατύπωση αποτελεί αυτολεξεί μεταφορά του αντίστοιχου άρθρου 5 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/104.
O λόγος για τον οποίο υιοθετήθηκε, σε ενωσιακό επίπεδο, η διαζευκτική αναφορά στο εφαρμοστέο νομικό καθεστώς είναι προφανώς ότι, κατά τα γενόμενα δεκτά από το ΔΕΕ, «Όσον αφορά την προστασία της αλληλογραφίας μεταξύ δικηγόρου και πελάτου, από τα νομικά συστήματα των Κρατών μελών προκύπτει ότι, παρ’ όλον ότι η αρχή τής προστασίας αυτής αναγνωρίζεται γενικώς, η έκταση και τα κριτήρια εφαρμογής της ποικίλλουν» (απόφαση του ΔΕΚ της 18ης Μαΐου 1982. - ΑΜ & S Europa Limited κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, C - 155/79).
Το σήμερα ισχύον ενωσιακό δίκαιο αποτυπώνεται στην απόφαση του ΔΕΚ της 14ης Σεπτεμβρίου 2010 Akzo Nobel Chemicals, C – 550/07, η οποία δέχεται ότι: «Το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ δικηγόρου και εντολέα πρέπει να προστατεύεται σε κοινοτικό επίπεδο. (…) Η παροχή αυτής της προστασίας εξαρτάται από δύο προϋποθέσεις που έπρεπε να πληρούνται σωρευτικώς. Η επικοινωνία με τον δικηγόρο πρέπει να σχετίζεται με την άσκηση των «δικαιωμάτων άμυνας του εντολέα» και, αφετέρου, πρέπει να πρόκειται για επικοινωνία με ανεξάρτητο δικηγόρο, δηλαδή με δικηγόρο ο οποίος «δεν συνδέεται με τον πελάτη με εργασιακή σχέση». (…) Η απαίτηση περί ανεξαρτησίας προϋποθέτει την έλλειψη οποιασδήποτε σχέσεως εργασίας μεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του, οπότε η προστασία που παρέχεται βάσει της αρχής του απορρήτου δεν εκτείνεται και στην εσωτερική επικοινωνία με τους απασχολούμενους σε επιχείρηση ή όμιλο δικηγόρους. Συγκεκριμένα, (…) η έννοια της ανεξαρτησίας του δικηγόρου ορίζεται όχι μόνο με θετικό τρόπο, δηλαδή παραπέμποντας στους κανόνες επαγγελματικής δεοντολογίας, αλλά και με αρνητικό τρόπο, δηλαδή διά της ελλείψεως εργασιακής σχέσεως. Ένας δικηγόρος απασχολούμενος σε επιχείρηση με πάγια αντιμισθία, παρά την εγγραφή του στον δικηγορικό σύλλογο και το γεγονός ότι, ως εκ τούτου, υπόκειται στους κανόνες περί ασκήσεως του επαγγέλματος, δεν απολαύει έναντι του εργοδότη του αυτού βαθμού ανεξαρτησίας με αυτήν της οποίας απολαύει έναντι του εντολέα του ο δικηγόρος που ασκεί τις δραστηριότητές του σε εξωτερικό δικηγορικό γραφείο (…)».
Από την επισκόπηση της νομολογίας του ΔΕΕ συνάγεται ότι ο συνδεόμενος με έμμισθη εντολή ή παγία αντιμισθία δικηγόρος δεν απολαύει κατ’ ανάγκη της προστασίας του δικηγορικού απορρήτου.
Αντιθέτως, στα εθνικά δίκαια των κρατών μελών η παρεχόμενη προστασία παραλλάσσει: από την πλήρη προστασία του απορρήτου για τους εμμίσθους (όπως συμβαίνει στο Βέλγιο: άρθρο 5 του νόμου της 1ης Μαρτίου 2000, όπως ερμηνεύθηκε με την απόφαση 2011/MR/3 του Εφετείου Βρυξελλών της 5ης Μαρτίου 2013, Υπόθεση Belgacom), έως την περιορισμένη προστασία, κατά το ενωσιακό πρότυπο, όπως συμβαίνει στη Γαλλία (Cass. απόφ. της 30ης Σεπτ. 1991, άρθρο 66-5 νόμου 71-1130, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 4 νόμου 97-308 της 7ης Απριλίου 1997).
Στην Ελλάδα, παγίως νομολογείται ότι οι επί παγία αντιμισθία / έμμισθοι δικηγόροι δεν συνδέονται με τον εντολέα τους με σχέση εξαρτημένης εργασίας (ΑΠ 1636/2012, 467/2007, 803/1985, 1809/1973) και για τον λόγο αυτό η επικοινωνία τους καλύπτεται πλήρως από το απόρρητο κατ’ άρθρο 38 ΚωδΔικ (Χριστοφόρου ΕΕυρΔ 1983, 287 και ιδίως 302-303, Μακρίδου, Το δικηγορικό απόρρητο, 1989 σελ. 56-57, Μπαλτάς σε Γώγου – Κωνσταντίνου ΕρμΚωδΔικ 2016, 109, Αν.Πειθ.Συμβ. 29/1971 ΝοΒ 1973, 410, Πειθ.Συμβ.ΔΣΑ 94/1970 ΝοΒ 1971, 1339).
Λόγω του διαφορετικού επιπέδου προστασίας του απορρήτου στην περίπτωση των εμμίσθων δικηγόρων στο ενωσιακό και το ελληνικό δίκαιο, η διατήρηση της προτεινόμενης διατύπωσης, η οποία προβλέπει την εφαρμογή του δικηγορικού απόρρητου όπως ισχύει «δυνάμει του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου», προκαλεί αδικαιολόγητη ασάφεια και ανασφάλεια δικαίου. Κατ´ αποτέλεσμα, μπορεί να οδηγήσει σε υποβάθμιση της παρεχόμενης προστασίας του δικηγορικού απορρήτου, δυνάμει του εσωτερικού μας δικαίου.
Επειδή η Οδηγία καταλείπει ευρύ περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στα κράτη – μέλη να επιλέξουν είτε την εφαρμογή του ενωσιακού είτε του εθνικού δικαίου στο ζήτημα αυτό, θεωρούμε αναγκαία την τροποποίηση της προτεινόμενης διάταξης, ώστε να διασφαλιστεί το υψηλότερο επίπεδο προστασίας του δικηγορικού απορρήτου. Ειδικότερα, προτείνουμε η οικεία ρύθμιση να διαμορφωθεί ως εξής:
«Τα δικαστήρια μεριμνούν για την πλήρη εφαρμογή του δικηγορικού απόρρητου που ισχύει δυνάμει του εθνικού δικαίου, όταν διατάσσουν την κοινοποίηση των αποδεικτικών στοιχείων».
